domingo, 31 de enero de 2016

Conclusiones de la Fiscalía en materia de Compliance

La Fiscalía General del Estado Español ha publicado la Circular 1/2016, sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas conforme a la Reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015 (si quieres acceder al documento clickea AQUÍ). En el apartado 7 del documento se recogen unas conclusiones que, por su importancia, nos tomamos la libertad de resumir y transcribir. La primera terminación tiene relación con el reconocimiento de la responsabilidad autónoma de la persona jurídica por medio de la regulación de los programas de organización y gestión, a los que atribuye valor eximente bajo determinadas condiciones. La segunda recuerda la notable ampliación del círculo de sujetos, incluyendo a aquellos sujetos que, sin ser propiamente administradores o representantes legales de la sociedad, forman parte de órganos sociales con capacidad para tomar decisiones, así como a los mandos intermedios, apoderados singulares y a otras personas en quienes se hayan delegado determinadas funciones, incluidas las de control de riesgos que ostenta el oficial de cumplimiento. En la tercera conclusión deriva la naturaleza objetiva de la acción, tendente a conseguir un beneficio sin exigencia de que éste se produzca, resultando suficiente que la actuación de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad, extendiendo también la responsabilidad de la persona jurídica a las entidades cuyo objeto social no persigue intereses estrictamente económicos, así como incluir, ya claramente, los beneficios obtenidos a través de un tercero interpuesto, los consistentes en un ahorro de costes y, en general, todo tipo de beneficios estratégicos, intangibles o reputacionales, quedando excluidas dolamente aquellas conductas que, realizadas por la persona física en su exclusivo y propio beneficio o en el de terceros, resulten inidóneas para reportar a la entidad beneficios. En la cuarta conclusión se enumeran las únicas cuatro conductas imprudentes cometidas por personas físicas en las circunstancias del art. 31 bis del Código Penal español susceptibles de generar un reproche penal a la persona jurídica: las relacionadas con las insolvencias punibles, los recursos naturales y el medio ambiente, el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. 

En la conclusión 5ª se apunta que el autor del delito haya podido cometerlo al “haberse incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control”, dejando fuera del ámbito penal aquellos incumplimientos de escasa entidad (no graves) frente a los que solo caben las sanciones administrativas o mercantiles. En la 6ª se recuerda la necesidad de incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control de carácter grave. En la 7ª se abre la vía del criterio de atribución de responsabilidad el delito al propio sujeto omitente del control. En la conclusión 8ª se expresa que los afectados deben operar en el ámbito de dirección, supervisión, vigilancia o control de las personas físicas que incurren en el delito, no siendo necesario que se establezca una vinculación directa con la empresa, quedando incluidos autónomos, trabajadores subcontratados y empleados de empresas filiales, siempre que se hallen integrados en el perímetro de su dominio social. En la 9ª se hace mención a la valoración de esos incumplimientos grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control “atendidas las concretas circunstancias del caso”, remitiendo a los programas de organización y gestión. En la 10ª se apunta que aunque la infracción del deber de supervisión, vigilancia y control no se haya producido o haya sido leve o la persona jurídica no haya obtenido beneficio alguno, es posible en sede penal la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria. En la conclusión 11ª se establecen tres categorías de personas jurídicas: las que operan con normalidad en el mercado, penalmente imputables; las sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal, utilizadas “instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales”, también imputables; y aquellas sociedades cuya actividad ilegal supere ampliamente a la legal, siendo ésta meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos, entidades en todo caso inimputables. 

La conclusión 12ª resume las peculiaridades de la responsabilidad penal de los partidos políticos y de los sindicatos: extensión de la responsabilidad a las fundaciones y entidades con personalidad jurídica a ellos vinculados; obligación de establecimiento de programas de prevención, y en relación con las penas de disolución y suspensión judicial ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el Capítulo III de la Ley Orgánica 6/2002, (modificado por LO 3/2015). La 13ª asienta que deben considerarse exentas de responsabilidad penal las fundaciones públicas, integradas en el llamado “sector público fundacional” y sometidas al Derecho administrativo. La 14ª registra que el ejercicio de “potestades públicas de soberanía o administrativas” se aplica solo a las administraciones públicas y no a los entes de naturaleza asociativa privada, como los Colegios profesionales o las Cámaras de comercio, que tendrán la consideración de personas jurídicas penalmente responsables. La conclusión 15ª recuerda que los modelos de organización y gestión ni definen la culpabilidad de la empresa ni constituyen el fundamento de su imputación y que puesto que esos modelos eximen de responsabilidad a la empresa bajo determinadas condiciones, el objeto del proceso penal se extiende a valorar la idoneidad del modelo adoptado por la corporación. En la 16ª y en relación con las conductas de los sujetos, sólo la elusión fraudulenta de los modelos de organización resulta inaplicable a los autores del delito que sean persona físicas sometidas a la autoridd de los representantes legales. En la 17ª se escribe que los modelos de organización y gestión deberán observar las condiciones y requisitos establecidos en la normativa aplicable, cuyo contenido será interpretado por los Sres. Fiscales atendiendo, con las necesarias adaptaciones a la naturaleza y tamaño de la correspondiente persona jurídica, a la normativa sectorial aplicable a las entidades a las que se impone específicamente un determinado modelo de organización y gestión. 

En la cláusula 18ª se resume lo establecido para las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las cuales podrán demostrar su compromiso ético mediante una razonable adaptación a su propia dimensión de los requisitos formales, en coherencia con las menores exigencias que estas sociedades tienen también desde el punto de vista contable, mercantil y fiscal. En la 19ª se establecen las siguientes pautas de carácter general para valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión que deberá seguir la Fiscalía: interpretación de la regulación de los modelos de organización y gestión de manera que el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica no quede vacío de contenido y sea de imposible apreciación en la práctica; el objeto de los modelos de organización y gestión es evitar la sanción penal de la empresa y promover una verdadera cultura ética corporativa que realmente disuada de conductas criminales, las certificaciones sobre la idoneidad del modelo expedidas por empresas o asociaciones evaluadoras y certificadoras de cumplimiento de obligaciones, en modo alguno acreditarán su eficacia ni sustituirán la valoración que de manera exclusiva compete al órgano judicial; cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compañía; la responsabilidad corporativa debe ser más exigente en los supuestos en los que la conducta criminal redunda principalmente en beneficio de la sociedad que en aquellos otros en que dicho beneficio resulta secundario o meramente tangencial al directa y personalmente perseguido por el delincuente; la Fiscalía concederá especial valor al descubrimiento de los delitos por la propia corporación; el modelo de prevención, puede quedar seriamente en entredicho a tenor de la gravedad de la conducta delictiva y su extensión en la corporación, el alto número de empleados implicados, la baja intensidad del fraude empleado para eludir el modelo o la frecuencia y duración de la actividad criminal; la Fiscalía atenderá al comportamiento de la corporación en el pasado, valorando positivamente la firmeza de la respuesta en situaciones precedentes y negativamente la existencia de anteriores procedimientos penales o en trámite, aunque se refieran a conductas delictivas diferentes de la investigada, o previas sanciones en vía administrativa; las medidas adoptadas por la persona jurídica tras la comisión del delito pueden acreditar el compromiso de sus dirigentes con el programa de cumplimiento. Finalmente, en la condición 20ª se apunta que la cláusula de exención de la responsabilidad de la persona jurídica constituye una causa de exclusión de la punibilidad, a modo de excusa absolutoria, cuya carga probatoria incumbe a la persona jurídica (Fuente de la imagen: pixabay).